＜ハーセプチン用法特許の審決取消訴訟＞　実施例に書いた定性的効果（未来形）に基づいて実験データを提出したが、定性的効果を超えて参酌することはできないと判断された事例

＜判決紹介＞
・平成29年（行ケ）第10106号審決取消請求事件
・平成30年10月22日判決言渡
・知的財産高等裁判所第2部森義之森岡礼子古庄研
・原告：セルトリオン・インコーポレイテッド
・同補助参加人：ファイザー株式会社
・被告：ジェネンテック，インコーポレイテッド
・特許5623681
・発明の名称：抗-ErbB2抗体による治療

■コメント
最近、ハーセプチンの特許に関して、2件の判決が出ました。
知財高裁は、2件とも無効審判の維持審決を取り消しました。
1つは特許5818545に関するもので、前回のブログ記事で紹介しています。

・（2018-10-25）ハーセプチン用法用量特許、知財高裁は進歩性なしと判断（シミュレーションの件）

今回は特許5623681の判決を紹介します。
無効審判の方は、下記のブログ記事で紹介しています。

・（2017-08-25）ハーセプチン用法特許の無効審判事例～後出しデータの参酌の可否～

8月25日のブログのタイトルの通り、後出しデータの参酌の可否が注目の論点です。
結論としては、特許庁（審判官）は参酌し、知財高裁（裁判官）は参酌しませんでした。
このケースで参酌するのは審判請求人（原告）に厳しいなと思っていたので、知財高裁の判断には納得感があります。
本件特許の請求項1は以下の通りです。

「【請求項1】
ErbB2タンパク質が発現した乳腫瘍であると診断されたヒトの患者を治療するための，治療的有効量のヒト化4D5抗ErbB2抗体を含有してなる医薬であって，該治療が（a）該医薬によって患者を治療する，（b）外科的に腫瘍を除去する，及び（c）該医薬又は化学療法剤によって患者を治療するという工程を順次行うことを含む治療である，医薬。」

裁判所の判断は以下の通りです。

●判決-------------------------------------------------------------------------------------------
第5 当裁判所の判断
1 本件特許発明について
・・・

3 取消事由3（甲1を主引例とする進歩性判断の誤り）について
事案に鑑み，取消事由3から検討する。
（1）甲1発明の認定
前記2（1）アの甲1の記載によると，甲1には，次の甲1発明が記載されていると認められる。
「HER2が過剰発現した乳腫瘍であると診断されたヒトの患者を治療するための，治療的有効量のヒト化4D5抗HER2抗体を含有してなる医薬であって，その治療が（a）その医薬，又は，その医薬及び治療的有効量のパクリタキセル，アントラサイクリン，シクロホスファミド，ドキソルビシン，エピルビシン等の化学療法剤によって患者を治療するという工程を含む治療である，医薬。」

（2）本件特許発明1と甲1発明との相違点の認定
本件特許発明1と甲1発明とを対比すると，下記アの点で一致し，下記イの相違点1で相違する。
ア一致点
「ErbB2タンパク質が発現した乳腫瘍であると診断されたヒトの患者を治療するための，治療的有効量のヒト化4D5抗ErbB2抗体を含有してなる医薬」である点
イ相違点1
その医薬を，本件特許発明1では，（a）その医薬によって患者を治療する，（b）外科的に腫瘍を除去する，及び（c）その医薬又は化学療法剤によって患者を治療するという工程を順次行うことを含む治療に適用するのに対し，甲1発明では，このような工程を順次行うことを含む治療に適用することが特定されていない点。

（3）相違点1の容易想到性について
ア（ｱ）甲1発明の医薬は，治療的有効量の抗HER2抗体を含有する医薬であるが，前記2（1）オによると，本件優先日当時，①抗HER2抗体は，HER2蛋白の細胞外領域に対し結合することにより，HER2蛋白を過剰発現する乳がん細胞の増殖を抑制するとともに，抗体依存性細胞障害（ADCC）を示すこと，②HER2蛋白の過剰発現は,転移性乳がんに限らず,初期乳がんの25%~30%で観察されること，③HER2蛋白を過剰発現する腫瘍を有する転移性乳がん患者の臨床試験では，パクリタキセルを含む特定の化学療法剤の単独投与群に比べて，その化学療法剤と抗HER2抗体の併用投与群の方が病勢進行の期間（無増悪期間）が長期化し，全奏効率（ORR）が向上し，反応期間の中央値が長期化し，1年間の生存率が高まるなど，抗腫瘍効果が増強されることが観察されたこと，④抗HER2抗体の臨床試験では，単剤投与においても，化学療法剤との併用投与においても，HER2蛋白をより強く発現している症例の方が抗腫瘍効果，無増悪期間ともに優れている傾向にあったことは，いずれも技術常識であったものと認められる。
また，前記2（3）エによると，本件優先日当時，乳がんの治療薬の開発においては，転移性乳がんの患者に対する抗がん効果を踏まえて，手術可能乳がんの患者に対する抗がん効果を確認することになることは，技術常識であったものと認められる。
そして，これらに，本件優先日前に頒布された刊行物であり，「乳がんのための術前補助療法の将来的方向」を表題とする甲2には，抗HER2抗体とドキソルビシン，シクロホスファミドを転移性乳がん患者に対し併用投与する臨床試験を紹介した直後に，「一次化学療法と組み合わせたこれらの新たな戦略の役割は，早期乳がんの患者で評価されるべきものである」と記載されている（前記2（1）イ（ｱ）（ｶ））ことを総合すると，甲1に接した当業者は，HER2蛋白を過剰発現する手術可能乳がんの治療のために，治療的有効量の抗HER2抗体を含有する医薬である甲1発明の医薬を適用することを容易に想到するものと認められる。
（イ）前記2（1）オ，（2）エによると，本件優先日当時，①乳がんにおいて，乳房温存の成否は一般に女性のQOL（生活の質）に大きな影響を与えるところ，術前補助療法は，手術をより容易とし，乳房温存も高率に可能とすることが示されていたこと，②手術可能乳がんにおいて，術前化学療法，次いで外科的に腫瘍を除去し，更に術後補助化学療法を行うことは，一般的治療法として行われていること，③HER2蛋白を過剰発現する腫瘍を有する転移性乳がん患者の臨床試験では，パクリタキセルを含む特定の化学療法剤の単独投与群に比べて，その化学療法剤と抗HER2抗体の併用投与群の方が病勢進行の期間（無増悪期間）が長期化し，全奏効率（ORR）が向上し，反応期間の中央値が長期化し，1年間の生存率が高まるなど，抗腫瘍効果が増強されることが観察されたことは，技術常識であったと認められる。また，本件優先日前に頒布された刊行物である甲3には，HER2過剰発現の転移性乳がん患者に対する抗HER2抗体とパクリタキセルなどの化学療法剤の併用投与が化学療法剤の単独投与に比べて全寛解率，進行までの中央値時間とも優れた効果を発揮したことを紹介した上で，「転移性状況や術後補助状況で成功することが分かっている新規の化学療法戦略はまた，術前処置においても潜在的に適用されうる」と記載されている（前記2（1）ウ（ｵ）（ｶ））。
そして，これらに，本件優先日前に頒布された刊行物であり，「乳がんのための術前補助療法の将来的方向」を表題とする甲2には，抗HER2抗体とドキソルビシン，シクロホスファミドを転移性乳がん患者に対し併用投与する臨床試験を紹介した直後に，「一次化学療法と組み合わせたこれらの新たな戦略の役割は，早期乳がんの患者で評価されるべきものである」と記載されている（前記2（1）イ（ｱ）（ｶ））ことを総合すると，甲1に接した当業者が，HER2蛋白を過剰発現する手術可能乳がんの治療のために，手術前に甲1発明の医薬を化学療法剤と併用投与し，手術を行い，更に手術後に甲1発明の医薬を化学療法剤と併用投与することは，容易に想到し得たものと認められる。

イ（ｱ）被告は，本件優先日当時，トラスツズマブの生体内における作用機序は未だ研究対象であり，化学療法についても投与計画について検討が続けられており，いずれの文献にも，乳がんの治療において，抗体を術前投与するという記載は全く存在していなかったから，未だ承認されたばかりの新規の抗体を，その奏効が確認されつつあった化学療法剤の術前投与に代えて，又は加えて，投与してみることは，当業者であればこそ考えないなどと主張する。
しかし，前記アのとおり，抗HER2抗体である甲1発明の医薬を手術前に化学療法剤と併用投与することは，当業者が容易に想到し得たものである。
また，前記2（1）オのとおり，抗HER2抗体には心毒性があり，投与により心室機能不全及びうっ血性心不全が起こり得るものと認められるが，甲1発明の医薬は転移性乳がんの患者を対象とした医薬製剤として承認されているものであり，手術可能乳がんの患者に対する適用をためらわせるほどに安全性に問題があるものとは認められない。
（ｲ）被告は，甲2について，論文全体を通じて，最適な治療レジメンにおいては，まず化学療法が行われ，他の治療法は時間的に後で実施されると明確に述べているなどと主張するが，甲2は，「乳がんのための術前補助療法の将来的方向」という表題の論文であり，抗HER2抗体とドキソルビシン，シクロホスファミドを転移性乳がん患者に対し併用投与する臨床試験を紹介した直後に「一次化学療法と組み合わせたこれらの新たな戦略の役割は，早期乳がんの患者で評価されるべきものである」と記載されているのであるから，早期乳がんの患者に対して抗HER2抗体と化学療法を組み合わせて術前に処方することが示唆されているということができ，前記アのとおり，甲2の記載は抗HER2抗体である甲1発明の医薬を手術前に化学療法剤と併用投与することを動機付けるものということができる。
（ｳ）被告は，転移リスクの高いがん（既に転移したがん）の細胞は，原発部位に留まるがんの細胞とは性質が異なるなどと主張する。
しかし，前記2（3）ウのとおり，本件優先日当時，がんにおいて，転移巣の組織像は基本的には原発巣と同一であると考えられていたところ，被告は，HER2蛋白を過剰発現した転移性乳がんの細胞とHER2蛋白を過剰発現した手術可能乳がんの細胞とのいかなる性質の違いが，どのような理由によりHER2蛋白の細胞外領域に対し結合する抗HER2抗体（標的化治療薬）をHER2蛋白を過剰発現した手術可能乳がんの細胞に適用することの支障となり得るのかを具体的に主張しておらず，HER2蛋白を過剰発現した転移性乳がんの細胞とHER2蛋白を過剰発現した手術可能乳がんの細胞との性質の違いが，HER2蛋白の細胞外領域に対し結合する抗HER2抗体（標的化治療薬）をHER2蛋白を過剰発現した手術可能乳がんの細胞に適用することの支障となることを示す証拠も見当たらない。
したがって，被告の上記主張は，前記アの判断を左右するものとは認められない。

（4）本件特許発明1の効果について
ア前記1のとおり，本件訂正明細書には，本件特許発明1の効果として，臨床試験の結果などは示されておらず，「上記の治療方法に従って治療された患者は，全体的に改善された生存者，及び/又は腫瘍の進行時間（TTP）の延長を示すであろう。」（【0119】）との記載があるにとどまる。

ところで，前記2（1）（2）の各刊行物の記載からすると，乳がんにおいて，生存率及び腫瘍の進行時間（TTP）は，抗がん剤の効果を図る一般的な指標であると認められるところ，上記の本件訂正明細書の記載は，生存率の改善及び腫瘍の進行時間（TTP）の延長がいかなる対象（例えば，手術のみを行った場合か，手術と術後化学療法を行った場合か，術前化学療法と手術と術後化学療法を行った場合か，術前化学療法と手術と抗HER2抗体の術後投与を行った場合か，手術可能乳がんに対し抗HER2抗体投与のみを行った場合か）と比較して達成されるものであるのかという比較対象や，生存率の改善や腫瘍の進行時間（TTP）の延長がいかなる程度達成されるのかという有効性の程度については，何ら記載されていない。また，本件訂正明細書の記載から，その比較対象や有効性の程度を当業者が推論できるものとも認められない。
そうすると，本件特許発明1の効果は，本件特許発明1の医薬がこれを投与しない場合と比較して生存率の改善及び腫瘍の進行時間（TTP）の延長という定性的効果を有することにとどまるものとするのが相当である。

そして，前記2（1）アのとおり，甲1には，HER2蛋白を過剰発現する腫瘍を有する転移性乳がん患者に対し，甲1発明の医薬を特定の化学療法剤（①パクリタキセル，②アントラサイクリン〔ドキソルビシン又はエピルビシン〕及びシクロホスファミド）と併用投与すると，その化学療法剤を単独投与された患者に比べ，病勢進行の期間が著しく長期化し，1年間の生存率が高まることが記載されているから，当業者は，甲1発明の医薬が，HER2蛋白を過剰発現する転移性乳がん患者に対し，生存率の改善及び腫瘍の進行時間（TTP）の延長という定性的効果を有することを理解することができ，この甲1発明の医薬を本件特許発明1の工程によりHER2蛋白を過剰発現する手術可能乳がんに適用した場合に,これを投与しない場合と比較して生存率の改善及び腫瘍の進行時間（TTP）の延長という定性的効果を有することは，当業者が予測可能なものである。

イ被告は，本件訂正明細書の発明の効果の定性的な記載に基づき，具体的な実験データを参照することは妥当であるから，甲17，19〔審判乙1，3〕に基づき本件特許発明1には顕著な効果があるなどと主張する。
しかし，前記アのとおり，本件訂正明細書の記載及びこれから推論できる本件特許発明1の効果は，本件特許発明1の医薬がこれを投与しない場合と比較して生存率の改善及び腫瘍の進行時間（TTP）の延長という定性的効果を有することにとどまる。そこで，本件優先日後の刊行物である甲17，19〔審判乙1，3〕の実験データを，本件訂正明細書の記載の範囲で，上記定性的効果を示すという限度において参酌するとしても，前記アのとおり，上記定性的効果は当業者が予測可能なものであるから，顕著な効果を示すものということはできない。他方，甲17，19〔審判乙1,3〕の実験データを,上記定性的効果を超えて参酌することは,本件訂正明細書の記載の範囲を超えるものであるから，これを本件特許発明1の効果として参酌することはできない。その余の本件優先日後の刊行物である甲18，20,21〔審判乙2,4,5〕についても,同様である｡
したがって，本件優先日後の刊行物である甲17～21〔審判乙1～5〕については，その具体的内容を検討するまでもなく，本件特許発明1に顕著な効果があることを示すものということはできない。

（5）本件特許発明1についての小括
以上によると，本件特許発明1は，甲1発明及び甲1～4に記載された事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであると認められる。
・・・
4 結論
以上によると，取消事由3は理由があるから，その余の取消事由を考慮するまでもなく，審決にはその結論に影響を及ぼす違法がある。よって，原告の請求を認容することとして，主文のとおり判決する。
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