＜判決紹介＞
・平成31年(行ケ)第10006号 審決取消請求事件(第1事件)
・平成31年(行ケ)第10058号 審決取消請求事件(第2事件)
・令和元年12月25日判決言渡
・知的財産高等裁判所第3部 鶴岡稔彦 山門優 高橋彩
・第1事件原告：杏林製薬株式会社
・第2事件原告：メルク・シャープ・アンド・ドーム・コーポレーション
・第1・第2事件被告：東興薬品工業株式会社
・特許3480736
・発明の名称：気道流路および肺疾患の処置のためのモメタゾンフロエートの使用
■コメント
ナゾネックス点鼻液に関する特許の、無効審判の審決取消訴訟の紹介です。
後発品メーカー vs 新薬メーカーです。
経緯は以下のとおりです。
・平成6年1月27日：メルクが基礎出願
・平成15年10月10日：特許登録（特許3480736）
・平成26年3月31日：東和薬品が無効審判請求（無効2014-800055）→有効審決（平成27年2月3日）→知財高裁が審決取消（平成28年3月30日）→メルクが上告（平成28年5月13日）→上告受理申立却下（平成29年6月1日）→審決の予告（平成30年1月24日）→東和薬品が取下請求（平成30年2月13日）
・平成27年8月24日：東興薬品が無効審判請求（無効2015-800166）
・平成30年7月20日：杏林製薬が参加申請
・平成30年12月19日：無効2015-800166に無効審決
・平成31年1月18日：杏林製薬が審決取消訴訟提起
・平成31年4月18日：メルクが審決取消訴訟提起
・令和元年10月31日：存続期間満了（延長含む）
・令和元年12月25日：判決←いまココ
先発品はナゾネックス点鼻液50μg 56噴霧用、112噴霧用（一般名：モメタゾンフランカルボン酸エステル水和物）です。
後発品は複数社から販売されています。
効能・効果は、アレルギー性鼻炎です。
本件特許に関しては、過去に東和薬品が無効審判を請求→有効審決→知財高裁が審決取消→無効審判取下という経緯があります。
このときの知財高裁の判決は下記ブログ記事で紹介していました。
本件特許の請求項1、2は以下の通りです。
「【請求項1】モメタゾンフロエートの水性懸濁液を含有する薬剤であって，1日1回鼻腔内に投与される，アレルギー性または季節性アレルギー性鼻炎の治療のための薬剤。
【請求項2】前記1日1回の投与量が100～200マイクログラムであり，未変化のモメタゾンフロエートの絶対的バイオアベイラビリティが約1パーセント未満である，請求項1に記載の薬剤。」
本訴訟の争点は進歩性です。一致点及び相違点の認定、相違点の容易想到性、効果の顕著性が判断されました。
前回の知財高裁の判決（東和薬品 v. メルク）もそうでしたが、効果の顕著性の判断方法がとても参考になります。
以下では、効果の顕著性に関する部分を主に紹介していきます。
まず、審決の要旨は以下のとおりです。
●判決——————————————————————————————————-
3 審決の理由の要旨
（1）被告（請求人）は，本件発明について，①下記の甲1（以下「甲1文献」という。）に記載の発明（以下「甲1発明」という。），甲2（以下「甲2文献」という。）及び技術常識に基づく進歩性欠如（無効理由1），②実施可能要件違反（無効理由2）を主張した。
審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりであり，要するに，本件発明の構成は，甲1発明に甲2文献及び技術常識を組み合わせることにより容易に想到することができ，本件発明の効果も当業者が容易に予測し得たものであるから，本件発明は進歩性を欠如するというものである。
甲1：特表平5-506667号公報
甲2：Wang C-J.他，Journal of Pharmaceutical & Biomedical Analysis, 10巻7号，1992年，473～479頁
（2）審決が認定した甲1発明及び本件発明との一致点及び相違点は次のとおりである。
ア 甲1発明
「炎症状態を治療するための，フランカルボン酸モメタゾン一水和物の鼻腔投与用水性懸濁液。」
イ 本件発明1と甲1発明の対比
本件発明1と甲1発明は以下の[一致点]で一致し，[相違点1]，[相違点2]について相違する。
[一致点]
モメタゾンフロエートの水性懸濁液を含有する薬剤であって，鼻腔内に投与される，炎症状態の治療のための薬剤。
[相違点1]
薬剤の用法・用量につき，本件発明1では「1日1回」と特定されているのに対し，甲1発明では特定されていない点。
[相違点2]
治療の対象である炎症状態につき，本件発明1では「アレルギー性または季節性アレルギー性鼻炎」と特定されているのに対し，甲1発明では特定されていない点。
ウ 本件発明2と甲1発明の対比
本件発明2と甲1発明は，上記[一致点]で一致し，[相違点1]，[相違点2]に加え，[相違点3-1]，[相違点3-2]において相違する。
[相違点3-1]
本件発明2では「前記1日1回の投与量が100～200マイクログラムである」とされるのに対し，甲1発明ではその特定がない点。
[相違点3-2]
本件発明2では「未変化のモメタゾンフロエートの絶対的バイオアベイラビリティが約1パーセント未満である」とされるのに対し，甲1発明ではその特定がない点。
・・・
（3）審決が認定した本件発明の効果は次のとおりである。
ア アレルギー性鼻炎に対して，1日1回のモメタゾンフロエートの鼻腔内投与で，プラセボとの対比において，治療効果がある（以下「効果①」という。）。
イ 経口溶液と比して，経口懸濁液及び鼻腔スプレー懸濁液の方が，モメタゾンフロエートの全身的な吸収が低く，モメタゾンフロエート自体が血漿中で定量限界以下しか存在しないという効果がある（以下「効果②」という。）。
ウ プラセボとの対比において，HPA機能抑制に起因する全身性副作用がない（以下「効果③」という。）。
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次に、原告の主張は以下のとおりです。
●判決——————————————————————————————————-
2 取消事由1-2（効果の顕著性に関する判断の誤り）について
（1）審決は，本件発明の効果①，③は，甲1発明の効果，甲2文献の記載から読み取れる効果，及び，甲A6～8の記載から当業者が予測し得たものである，効果②は甲1発明との関係においては有利な効果となり得ないなどと判断したが誤りである。
（2）本件発明の効果
ア 本件明細書には，①モメタゾンフロエートの水性懸濁液の好ましい用量を投与する場合，単回投与または分割投与のどちらでも選択可能であること，②わずか1日1回の外鼻孔への服用でも，アレルギー性鼻炎（季節性アレルギー性鼻炎を含む。）を処置するのに安全かつ効果的であることが新たに見出されたことが記載されている（本件明細書（第10欄12～27行））。本件明細書には1日1回投与と1日2回投与（一日量の2回分割投与）を比較した実験結果は記載されていないが，本件発明を実施した医薬品に関する審査報告書に，1日1回投与と1日2回投与を比較した結果，効果が同等であったことが記載されている（甲49・30頁）。
そして，1日1回投与はステロイド点鼻薬について採用され得る最も投与頻度の低い用法であるから，本件発明の「1日1回」という技術事項は，モメタゾンフロエートの水性懸濁液がステロイド点鼻薬として本件優先日当時に望み得る最も高いレベルの作用・効能の持続性を有していることを示している。本件優先日後の知見であるが，現在では，モメタゾンフロエートの分子構造に鼻の粘膜部分のタンパク質と結合しやすい構造部分（以下「フロエート部分」という。）があり，これにより薬理効果を長時間発揮することが分かっている（甲A59・1292，1295頁）が，本件優先日当時はモメタゾンフロエートが上記の特徴的な性質を有することは全く知られていなかった。モメタゾンフロエートの水性懸濁液が持続的な作用・効能を奏することは本件優先日当時の文献からは知ることのできない事柄である。本件発明は，公知の成分であるモメタゾンフロエートの水性懸濁液の有する未知の性質（鼻に局部投与した場合の抗アレルギー効果の高い持続性）に着目した用法・用量を特徴とする発明（用途発明）であり，進歩性のある発明である。
イ また，本件優先日当時，モメタゾンフロエートの鼻腔内投与水性懸濁液のバイオアベイラビリティは公知でなく，その他のステロイドのバイオアベイラビリティも，40％を超えるものばかりであった（甲A59・1296頁）。したがって，当業者であれば，モメタゾンフロエートを経鼻投与した場合のバイオアベイラビリティについても，既知のステロイドの場合と同程度の40%以上と推測する｡審決は,ブデソニド（バイオアベイラビリティ：102％）やトリアムシノロンアセトニド（バイオアベイラビリティ：45％）がモメタゾンフロエートの「類薬」としているから，これによれば，モメタゾンフロエートもこれらと同程度のバイオアベイラビリティと推測することになる。ところが，モメタゾンフロエートの水性懸濁液が鼻腔に投与された場合のバイオアベイラビリティは，0.16％未満であり（モメタゾンフロエートの水性懸濁液が鼻腔に投与された場合の全身性吸収は8％であり，かつ，全身性吸収されたものの98％以上が肝臓で代謝される（本件明細書・表2，第5欄38～40行）），顕著に低い。なお，モメタゾンフロエートでは，鼻腔スプレー懸濁液における平均血漿中濃度は経口水性懸濁液の濃度を下回り，この性質も，本件発明の顕著な効果をさらに裏付けている。
（3）審決の効果の認定及び評価について
ア 審決は，上記（2）のとおり，本件発明が1日1回投与の場合と1日2回投与の場合で効能に有意な差が無く，ステロイド点鼻薬として優先日当時に望み得る，最も高いレベルの作用・効能の持続的効果を奏すること，審決が「類薬」とする他のステロイドと比較して本件発明のバイオアベイラビリティが顕著に低いことを看過しており，審決の効果の認定には誤りがある。また，非常に低いバイオアベイラビリティでありながら，本件発明が上記効果を奏することは，本件優先日当時驚くべきことであり，それ自体，本件発明の顕著な効果である。審決は本件発明の効果の存在を看過したことにより，当該効果の評価も遺漏しており，誤りがある。
イ 審決は，甲1発明はモメタゾンフロエートの鼻腔投与用懸濁液であるから，効果②（経口溶液と比して，経口懸濁液及び鼻腔スプレー懸濁液の方が，モメタゾンフロエートの全身的な吸収が低く，モメタゾンフロエート自体が血漿中で定量限界以下しか存在しないという効果）は本件発明の有利な効果の存在の根拠とならないと判断する。審決の判断によれば，公知物がある効果を客観的に奏するのであれば，優先日当時に当該効果の存在が当業者に知られていなくても，発明の効果の顕著性は，上記効果と比較して判断することになる。
しかし，用途発明は，既知の物質について新規な用途を発見したことを特徴とする発明であり，当該新規な用途を基礎づける物性は（発見されていないだけで）公知物自体にすでに客観的に備わっている。したがって，公知物に当該物性が備わっていることを理由に用途発明に顕著な効果を認定しないとすると，公知物に当該物性を発見したことを根拠とする用途発明については，およそ顕著な効果を根拠とする進歩性（特許法29条2項）はあり得ないことになる。したがって，少なくとも用途発明の効果の顕著性は，優先日当時の技術理解に基づき，公知物が奏すると当業者が予想する効果との比較で判断されるべきである。
審決は，優先日に公知となっていない効果との比較で顕著性を評価するもので，後知恵である。
（4）審決は，効果の顕著性に関する判断を誤り，この誤りは，審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は取り消されるべきである。
・・・
8 取消事由2-6（効果の顕著性に関する判断の誤り）について
（1）審決は，本件発明の効果①，③は，甲1発明の効果，甲2文献の記載から読み取れる効果，及び，甲A6～8の記載から当業者が予測し得たものである，効果②は甲1発明との関係においては有利な効果となり得ないなどと判断したが，誤りである。
（2）本件発明の効果
ア 本件発明の課題は，アレルギー性鼻炎の治療に優れた抗炎症効果を有しながら全身性副作用の少ない治療方法の開発というより広い課題として把握されなければならず（本件明細書の第3欄50行～第4欄2行，同30～37行，第5欄30～34行），本件発明の効果は，次のとおりである。
（ｱ）アレルギー性鼻炎に対して，1日1回のモメタゾンフロエートの投与で効果的に処置できること
（ｲ）モメタゾンフロエートのバイオアベイラビリティが1％未満であり，血流中への全身的な吸収が実質的に存在せず，所望しない全身性副作用を防げること
イ アレルギー性鼻炎に対して，1日1回のモメタゾンフロエートの投与で効果的に処置できることという効果（上記ア（ｱ））について
本件発明のアレルギー性鼻炎に対する優れた治療効果は，本件明細書に記載された201名の季節性アレルギー性鼻炎の患者を対象にした臨床研究（第14欄49行～第17欄39行）に記載されている。本件発明にかかるモメタゾンフロエートを有効成分とするナゾネックス®は日本においては2008年に発売が開始されたが（甲A18），それまで，1日2回の投与とされていた鼻噴霧用ステロイド薬とは異なり，1日1回で効果が十分持続する鼻噴霧用ステロイド薬として画期的なものであった（甲A16）。
そして，上記の画期的効果は，モメタゾンフロエートのフロエート構造が薬理効果を長期間発揮する物性をモメタゾンフロエートにもたらすことによるものであるところ，本件優先日当時，上記の物性等は明らかになっていなかったから，当業者がこの画期的効果を予測することは不可能であった。
ウ モメタゾンフロエートのバイオアベイラビリティが1％未満であり，血流中への全身的な吸収が実質的に存在せず，所望しない全身性副作用を防げるという効果（上記ア（ｲ））について
（ｱ）本件発明は，①血漿中コルチゾル濃度の測定（本件明細書第13欄下から2行～第14欄9行），②トリチウム標識モメタゾンフロエートを投与することによる全薬物についての全身性吸収率の測定（第18欄11行～第26欄最終行，表2，19欄35～40行），③高速液体クロマトグラフィーを用いた代謝物分析（肝臓における一次代謝の割合）（第5欄34～46行，第18欄11～26行）という3つの実験から，上記の効果が得られたことを確認している。
すなわち，上記①の結果は，全身性副作用である副腎抑制がないことを示している。また，上記②及び③の結果は，モメタゾンフロエートの水性懸濁液が鼻腔に投与された場合の全身性バイオアベイラビリティが1％未満であること（②におけるモメタゾンフロエートの水性懸濁液吸収率8％（代謝物含む）×③における初回通過効果を回避する割合2％）を示している。このように，本件発明は，全身性吸収が低く抑制されると同時に，わずかに吸収されたモメタゾンフロエートの大部分は代謝されることにより，血流に到達する親薬物は実質的に存在しないこととなり，「モメタゾンフロエートの血流中への全身的な吸収は実質的に存在せず，所望しない全身性副作用を防げる」という顕著な効果を有する。
（ｲ）このような効果は，次のとおり，本件優先日当時予測できるものではなかった。
a モメタゾンフロエートの代謝，薬物動態及び毒物動態は解明されておらず（甲2文献），これらのデータなしに，鼻腔吸入した場合の全身効果の程度を知ることはできなかった。本件優先日当時，モメタゾンフロエートが少なくとも複数の推定代謝物を有し，その代謝物の多くがコルチコイドレセプターと強い結合親和性を有していたことが報告されており（甲A26・概要・141頁右欄13行～142頁2行），鼻腔投与された場合の薬物動態は複雑なものとなると考えられていたから，なおのことである。
b 甲1文献や甲2文献にはモメタゾンフロエートの水性懸濁液を鼻腔投与した際の全身バイオアベイラビリティについての記載がないから，このような効果を予測し得ない。さらに，本件優先日後の文献によれば，モメタゾンフロエートのバイオアベイラビリティが甲A6～8のブデソニド，トリアムシノロンアセトニド及びフルチカゾンプロピオネートのバイオアベイラビリティと比較して格段に優れており，このことからは，前者の優位性が予測し得なかったものであることが理解できる（甲A59の図5）。本件優先日後に，日本において鼻噴霧用ステロイド薬として使用されている主な医薬品のうち，バイオアベイラビリティが明らかとなっているものは，フルナーゼ（1994年9月2日に日本で販売開始）で1パーセント未満（甲A19・17頁），アラミスト（2009年6月19日に日本で販売開始）で平均0.5パーセント（甲A20・25頁），本件発明にかかるモメタゾンフロエートを有効成分とするナゾネックス（2008年9月16日に日本で販売開始）で0.2パーセント未満である（甲A18・1頁）。現在日本において小児アレルギー性鼻炎に使用されている鼻噴霧用ステロイド薬のうち，フルナーゼは4歳以下（甲19・32頁）について安全性が確立していないのに対し，ナゾネックスは3歳未満の幼児において安全性が確立していない（甲A18・39頁）とされ，ナゾネックスの方がより年齢の低い小児に安全性のある医薬品となっている（甲A17・686頁）｡
c 本件優先日当時，経口投与の場合には初回通過効果を受けるのに対し，鼻腔投与の場合には当該効果を受けることがなく，薬物透過に対するバリアー能が鼻粘膜は低いため，鼻腔投与の方が経口投与よりもバイオアベイラビリティが高くなるとの技術常識があった（甲A60）から，甲2文献のモメタゾンフロエート溶液を経口投与した場合の血漿濃度から水性懸濁液を鼻腔投与した場合のバイオアベイラビリティを予測することはできないことはより一層明らかである。
d 最終的にどの程度の薬物が吸収されるのかは，薬物が最終的に排出されるまでの経過を見なければわからないし，投与後24時間の間の血漿中コルチゾル濃度をみなければHPA機能が抑制されているかどうかはわからないから，甲2文献に示された血漿中の最大濃度（CmaxやTmax）からHPA機能抑制の程度を予測することはできない。甲2文献の「モメタゾンフロエート（SCH32088）は，局所的抗炎症活性を有する一方，視床下部―下垂体―副腎（HPA）機能を抑制する潜在能力は最小限にしか示さない，合成のコルチコステロイドである。」（第473頁左欄3～8行）との記載は，モメタゾンフロエートを皮膚に塗布する場合であって，鼻腔吸入した場合のものではないところ，前記3（2）イのとおり，皮膚に対する副作用から鼻腔投与の場合の副作用を予測することはできない。
e モメタゾンフロエートがアレルギー性鼻炎を効果的に処置しつつ，所望しない全身性副作用を抑制することができたのは，少なくとも一部はフロエート部分が有する機能であるが，これは本件優先日当時，知られておらず，予測することはできなかった。
（ｳ）甲1文献及び甲2文献からモメタゾンフロエートがアレルギー性鼻炎に対して何らかの効果があると予測し得たとしても，その程度については不明であるし，他のコルチコステロイドが1日1回で効果を有すること及びその治療効果の程度から，本件発明の，「1日1回のモメタゾンフロエートの水性懸濁液の投与でアレルギー性鼻炎を効果的に処置できる」という格別顕著な効果を有することは予測し得ない。
（3）審決の判断について
ア 効果①について
（ｱ）前記3（2）イのとおり，皮膚局所適用について有効性が確認されていても鼻腔吸入に有効であると限らないから，本件優先日当時，当業者が，甲2文献の「モメタゾンフロエートがアレルギー性鼻炎に対して有望な新薬候補」との記載に接しても，モメタゾンフロエートがアレルギー性鼻炎に治療効果を有することを予想することはない。また，甲2文献からは，モメタゾンフロエートがアレルギー性鼻炎に治療効果を有することは読み取れない。
（ｲ）武蔵野大学薬学部のA教授の意見書（甲A38の1・12頁）によれば，当業者が甲2文献に接した場合にモメタゾンフロエート溶液の1日1回の投与では有効な治療効果を得ることができるとは予測できない。また，甲A6～8におけるモメタゾンフロエートとは異なるコルチコステロイドの用法が「1日1回」であることの記載があったとしても，モメタゾンフロエートについて1日1回の用法でアレルギー性鼻炎を効果的に処置できることは予測し得ない。
（ｳ）上記（2）イのとおり，フロエート部分の性質による効果も予測することはできなかった。
（ｴ）よって，効果①について，甲1文献，甲2文献，甲A6～9の記載から当業者が予測し得ると判断した本件審決が誤りであることは明らかである。
イ 効果③について
（ｱ）甲1文献，甲2文献，甲A6～8のいずれにも，モメタゾンフロエートの水性懸濁液を鼻腔投与した際に，HPA抑制機能に起因する全身性副作用がないことの記載はない。
（ｲ）本件発明では，血漿中コルチゾル濃度の測定を行うことにより，モメタゾンフロエートの水性懸濁液を鼻腔投与した際，HPA抑制機能に起因する全身性副作用がないという効果を確かめているのであり，上記（2）ウによれば，効果③について，当業者が予測し得ると判断した審決が誤りであることは明らかである。
ウ 効果②について
（ｱ）審決は，効果②は甲1発明との関係では有利な効果の存在の根拠となり得ないと判断したが，これは，モメタゾンフロエートの水性懸濁液が開示されてさえいれば，本件優先日当時にその効果が知られていなくても，有利な効果としては参酌されないと判断したものといえる。
しかし，このような判断は，審査基準及び過去の裁判例に反する。特許発明の効果の顕著性は，優先日当時の技術的理解に基づき，公知物が奏すると当業者が予想する効果との比較で判断されるべきであり，審決のように，本件優先日当時に公知となっていない効果を比較するのは後知恵であり，許されない。
（ｲ）審決は，「経口溶液と比して，経口懸濁液及び鼻腔スプレー懸濁液の方が，モメタゾンフロエートの全身的な吸収が低く，モメタゾンフロエート自体が血漿中で定量限界以下しか存在しないこと」という効果②を認定したが，本件発明の効果は上記（2）アのとおりであり，誤りである。
（4）審決は，効果の顕著性に関する判断を誤り，この誤りは，審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は取り消されるべきである。
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被告の主張は省略します。
裁判所の判断は以下のとおりです。
●判決——————————————————————————————————-
第5 当裁判所の判断
・・・
イ 相違点3-2について
（ｱ）絶対的バイオアベイラビリティとは，血管内投与以外の投与経路（例えば鼻腔内投与）で得られる血漿中濃度曲線下面積と，静脈注射時の血漿中濃度曲線下面積とを比較することにより得られる割合（乙2）であるから，投与した薬物の量や濃度には依存しないものといえる。そうすると，「未変化のモメタゾンフロエートの絶対的バイオアベイラビリティが約1パーセント未満」は，モメタゾンフロエートの水性懸濁液を含有する薬剤を鼻腔内に投与した場合に現れる客観的な性質であって，甲1発明が備えた構成でもあると推認でき，これを否定する証拠もない。
（ｲ）したがって，相違点3-2は，実質的な相違点であるとはいえない。
・・・
7 取消事由1-2及び2-6（効果の顕著性に関する判断の誤り）について
（1）本件発明の効果
ア 前記1（2）のとおりの本件明細書の記載によれば，本件発明の効果として，アレルギー性鼻炎に対して，1日1回の鼻腔内投与で，プラセボとの対比において治療効果があり，かつ，モメタゾンフロエートのバイオアベイラビリティが約1％未満であり，血流中への全身的な吸収が実質的に存在せず，全身性副作用が存在しないことという効果が認められる。
イ これに対し，審決は，前記第2の3（3）のとおりの効果①～効果③を認定する。
しかし，本件明細書の「治療上有効であって，かつ，鼻腔内投与・・・によって投与されたときに，低いバイオアベイラビリティと低い全身性副作用とを示すコルチコステロイドを見出すことが望まれている。」（3欄44～48行）との記載及び「本発明は，アレルギー性鼻炎に対して効果的に1日1回の服用で鼻腔内を処置するための薬剤を調製するためのモメタゾンフロエート水性懸濁液の使用を提供する。ここで，このモメタゾンフロエートの血流中への全身的な吸収は，実質的に存在しない。」との記載（3欄50行～4欄4行）に照らせば，本件明細書における，経口溶液や経口懸濁液に関する数値やそれに対する比較は，本件発明の構成が備える効果として記載されているものとは認められない。したがって，効果②のように経口溶液及び経口懸濁液との比較を効果として認定すべきものとはいえない。
（2）効果が予測できない顕著なものであるかについて
ア 甲1文献には，炎症状態を治療するための，モメタゾンフロエート一水和物を含む鼻腔投与用水性懸濁液が記載されている。また，甲2文献（前記3（1））には，①モメタゾンフロエートが，皮膚に対して局所的抗炎症活性を有することを前提に，アレルギー性鼻炎の鼻腔内吸入の治療効果が見込まれ，鼻腔内吸入の方法を用いアレルギー性鼻炎に用いること，②モメタゾンフロエートが局所的抗炎症活性を有しその一方で視床下部-下垂体-副腎（HPA）機能を抑制する潜在能力は最小限にしか示さない合成のコルチコステロイドであることが記載されている。
本件優先日当時，①モメタゾンフロエートは，極めて強い局所抗炎症作用を示す一方，副作用（全身作用，皮膚萎縮）は弱く，主作用と副作用の乖離が大きい薬剤であること（前記2（2）ア），②モメタゾンフロエートは，皮膚疾患について1日1回の投与で小児でも安全かつ迅速な治療効果があること（同），③皮膚疾患の処置で証明済みの値を有する局所活性ステロイドについては，鼻炎を含む気道疾患の処置にも効果的であること（同イ）が，技術常識として当業者に理解されていた。
また，本件優先日当時，鼻を含めた気道粘膜のアレルギー性疾患にステロイド局所療法を用いる際に，全身への影響を防ぐために懸濁液とし，粘稠性を与えるなどの気道粘膜に長時間にわたりステロイドを送達するための製剤上の工夫が図られていたことが知られ（前記2（2）ウ），甲1文献にも，このような工夫をした水性懸濁液が開示されていた（実施例3）。
以上によれば，本件優先日当時の当業者は，技術常識並びに甲1文献及び甲2文献の上記記載により，副作用が低いモメタゾンフロエートの鼻腔投与用水性懸濁液につき，皮膚への局所投与と鼻腔への局所投与により薬物動態等の相違があるとしても，1日1回の鼻腔内投与でアレルギー性鼻炎に治療効果を有し，全身への吸収が低く，バイオアベイラビリティが優れていることも，予測できた範囲のものと認められる。
イ 以上によれば，本件優先日当時の当業者は，本件発明の構成について，「アレルギー性鼻炎に対して，1日1回の鼻腔内投与で，プラセボとの対比において治療効果があり，かつ，モメタゾンフロエートのバイオアベイラビリティが低く，血流中への全身的な吸収が実質的に存在せず，全身性副作用が存在しない」という効果について，予測することができたというべきである。そして，「バイオアベイラビリティが約1％未満である」との数値についても，その程度が，本件優先日当時の技術常識に基づき予測できた範囲を超える顕著なものであることを認めるに足りる的確な証拠はない。
（3）原告らの主張について
ア 第1事件原告の主張について
（ｱ）第1事件原告は，本件発明が1日1回投与と1日2回投与とで効能に有意な差がなく，ステロイド点鼻薬として本件優先日当時に望み得る，最も高いレベルの作用・効能の持続的効果を奏すること，また，非常に低いバイオアベイラビリティでありながら，本件発明が上記効果を奏することは，本件優先日当時驚くべきことであり，それ自体，本件発明の顕著な効果であると主張する。
しかし，第1事件原告が「1日1回投与と1日2回投与とで効能に有意な差がないこと」の根拠として指摘する本件明細書の「（3）吸入のための水性懸濁液については，単回投与又は分割投与において好ましい用量は・・・の範囲であ」るとの記載（第10欄12～14行）は，アレルギー性鼻炎の治療のための水性懸濁液の鼻腔内投与ではなく，「気道および肺実質のアレルギー性および/または炎症性疾患，特に喘息，慢性閉塞性肺疾患，肺および下気道流路の肉芽腫性疾患，肺の非悪性増殖性疾患（例えば，特発性肺線維症，過敏性肺炎および気管支肺形成不全）のような疾患の処置のため」に「吸入」する場合についての記載であり，本件発明の構成について1日1回投与と1日2回投与の効果の異同について記載したものとは読み取れない。また，そもそも本件発明の構成によれば，1日1回の投与によって有効な治療効果をあげられることが予測し得たことは上記（2）で認定したとおりなのであるから，それ以上に，1日1回の投与と1日2回の投与の効果を比較することに意味があるとは考えられず，これを予測し得ない効果の根拠とすることはできない。
第1事件原告の主張するその余の効果については，結局は，アレルギー性鼻炎に対して，1日1回の鼻腔内投与で，プラセボとの対比において治療効果があり，かつ，モメタゾンフロエートの血流中への全身的な吸収が実質的に存在せず，全身性副作用が存在しないことをいうに過ぎず，この効果に関する判断は，上記（1），（2）に説示したとおりである。
なお，第1事件原告は，本件発明は，後に判明したモメタゾンフロエートの構造（フロエート部分）についての未知の性質に着目した発明であり進歩性があるとも主張するが，本件明細書にこの点に係る記載はなく，また，本件発明の構成について，上記（1）アの効果は当業者が予測できた範囲を超える顕著なものといえないことは上記（2）説示のとおりであるから，フロエート部分の性質が後に判明したことは，本件発明の進歩性の判断に影響するものではない。
（ｲ）また，第1事件原告は，審決の効果②の認定を前提として，経口溶液との比較した全身的な吸収の低さが予測し得ないものであることについて言及するが，本件発明の効果の認定において，経口溶液との比較を考慮すべきでないことは，上記（1）イに説示したとおりである。
イ 第2事件原告の主張について
（ｱ）第2事件原告は，①皮膚局所適用について有効性が確認されていても，必ずしも，鼻腔吸入についての有効性があるとは限らないこと，②本件優先日当時，モメタゾンフロエートの代謝，薬物動態及び毒物動態は解明されていなかったこと，③モメタゾンフロエートの水性懸濁液を鼻腔内投与した際のバイオアベイラビリティは不明であったこと，④鼻腔内投与の方が経口投与よりもバイオアベイラビリティが高くなるのが技術常識であったこと，⑤鼻腔吸入の場合の全身性副作用の程度は不明であったことなどを主張する。しかし，甲1文献及び甲2文献の記載並びに技術常識に照らし，上記（1）アの効果は当業者が予測できた範囲を超える顕著なものであるといえないのは，上記（2）に説示したとおりである。
さらに，第2事件原告は，本件優先日後の知見によれば，本件優先日後の製剤において，本件発明にかかる薬剤は他の薬剤より低い年齢の小児に対して安全性が確立していること，フロエート部分が有する優れた特性があることが明らかになったことを指摘するが，これらはいずれも本件優先日以降に判明したことで，本件明細書にはその記載もなく，本件発明の効果を認定するに際して考慮することはできない。
（ｲ）第2事件原告は，甲1文献及び甲2文献からモメタゾンフロエートがアレルギー性鼻炎に対して何らかの効果があると予測し得たとしても，その程度については不明であるし，他のコルチコステロイドが1日1回で効果を有すること及びその治療効果の程度から，本件発明の，「1日1回のモメタゾンフロエートの水性懸濁液の投与でアレルギー性鼻炎を効果的に処置できる」という格別顕著な効果を有することは予測し得ないと主張する。
しかし，本件発明の構成とした場合に，「1日1回のモメタゾンフロエートの水性懸濁液の投与でアレルギー性鼻炎を効果的に処置できる」という効果を有することを予測できたといえるのは，上記（2）のとおりである。
（4）以上のとおり，審決における効果の認定には誤りがあるが，効果の顕著性に関する判断に誤りはないから，原告らの主張する取消事由1-2及び2-6は理由がない。
8 まとめ
以上のとおりであるから，原告らの主張する取消事由はいずれも理由がなく，原告らの請求は棄却すべきであるから，主文のとおり判決する。
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以上の通り、本件特許発明の効果の顕著性は認められず、原告の請求は棄却されました。
裁判所は効果②に関して、「経口溶液及び経口懸濁液との比較を効果として認定すべきものとはいえない。」と判断しましたが、この判断方法はこのブログで紹介した判決ではおそらく初めてだと思います。理由をもう少し詳細に説明してほしかったなと思います。
なお、前回の知財高裁の判決（東和薬品 v. メルク）で、裁判所は、
「イ 全身的な吸収及び代謝
本件明細書には，本件発明に関し，経口溶液と比して，鼻腔スプレー懸濁液の方が，モメタゾンフロエートの全身的な吸収が低く，モメタゾンフロエート自体が血漿中で定量限界以下しか存在しないという効果があることが記載されているが，経口懸濁液と同程度の効果があることの記載しかない。・・・」
と判断していました。
審決は効果②の認定にあたって、この部分を考慮したんだと思います。否定されてしまいましたが。
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